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Nesse período, cujo afastamento é compulsório,
interrompe-se o contrato de trabalho, e, a remuneração devida à
empregada (salários integrais), constitui o que se denomina
salário-maternidade, benefício de natureza previdenciária,
regulamentado pela Lei n.º 8.213/91 e pêlos Decretos n.º 611/92 e n.º
2.172/97.
A conquista legal, entretanto, objetiva tão somente a mãe-biológica,
não havendo ainda a mesma prestação àquela que adota uma criança.
A adoção é um instituto de importância histórica e conhecido desde a
remota antigüidade, tendo tido regulamentação minuciosa já no Código
de Hamurabi, 2283-2241 anos A.C. Numerosos são os testemunhos bíblicos.
De relevância a história de Roma, com a acolhida de Rômulo e Remo por
Fáustulo e Aca Laurência (V. o verbete "Adoção", do saudoso
mestre civilista ANTONIO CHAVES, in Enciclopédia Saraiva do Direito, Vol.
4, SP, Ed. Saraiva S. A. ,1977, pags. 359 e seguintes).
A falta de previsão legal na vertente hipótese avulta sumamente injusta
posto que a adoção se revela, antes de mais nada, em ato de generosidade
com repercussões sociais imensas: aquele ou aquela que adota está se
propondo a dar amor e a acolher em seu lar, aquele que de outra forma
estaria condenado a uma vida de privações e dificuldades.
Ora, a licença maternidade e sua remuneração, sem sombra de dúvida,
não foram concebidas tão somente visando o restabelecimento da
parturiente mas e sobretudo visa também proporcionar aconchego e
segurança àquele que acabou de vir ao mundo. Incentiva a lei inclusive a
participação do pai através da concessão da licença-paternidade.
É assim a licença-maternidade um benefício bipolar: mãe e criança
precisam se adaptar à nova situação. A criança, especialmente em seus
primeiros meses de vida, tem direito e precisa dos cuidados e companhia da
mãe. Não sobreviveria sem eles: o seu universo nessa fase se resume à
companhia da mãe.
A Previdência Social vem indeferindo os pedidos de licença-maternidade
às mães adotivas, ignorando a vedação inserida no art. 227, § 2º da
Constituição Federal quanto à discriminação de filhos, havidos ou
não da relação de casamento ou por adoção e em face do disposto no
art. 71 da Lei 8.213, de 24.07.81 que estabelece que o
salário-maternidade é devido em razão do parto.
O advogado Luiz Fernando Tessuoli de Siqueira, em bem cuidado artigo
intitulado "Liçença-Maternidade: Direito Constitucional da Mãe
Adotiva", retirado da Internet em http://www.solar.com.br/~amatra/licenca_ado.html,
sintetiza: "o INSS não aceita conceder o benefício do
salário-maternidade às mães adotivas especificamente porque:
a) inexistindo parto, interpretado pelo órgão previdenciário como fato
gerador do benefício, é impossível a concessão deste;
b) a adoção não gera direito ao benefício."
Corrigindo o óbice deflagrado pela legislação previdenciária, a
jurisprudência vem sedimentando interpretação favorável àquelas mães
adotivas que fazem valer seu direito, procurando a Justiça. Consideram
nossos Tribunais ser insubstituível o papel da mãe, especialmente nos
primeiros meses de vida, seja o filho natural ou não, tendo aplicação
os arts. 6º e 227, § 6º da Constituição Federal e os arts. 4º e 41
do Estatuto da Criança e do Adolescente. (v. nesse sentido os Acórdãos
do TST n. 4611 (DJU de 26.09.97) e n. 2626 (DJU 1º.08.97).
Suprindo ainda a omissão legal, algumas convenções coletivas de
diferentes categorias profissionais, que contribuem significativamente no
sentido de estabelecerem sempre condições mais favoráveis aos
trabalhadores em geral, já prevêem cláusulas relativas à
licença-maternidade da mãe adotiva, a exemplo das seguintes: Motoristas
e Trabalhadores em Transportes e Anexos de São Paulo; Metroviários de
São Paulo; Federação das Indústrias do Estado de São Paulo;
Trabalhadores Temporários.
Para adaptar a lei ao interesse social e afiná-la aos preceitos
constitucionais de não discriminação, o governo quer agora estender o
benefício para as mães que adotam crianças. Há Projeto de Lei nesse
sentido que já passou pêlos Ministérios da Previdência e do Trabalho,
devendo ser enviado ao Congresso Nacional. Por este Projeto as mães que
adotarem crianças de até quatro meses de idade terão direito a cento e
vinte dias de licença-maternidade com salário integral e para adoção
de crianças de quatro meses a um ano, o benefício será de trinta dias,
com salário integral.
Com a aprovação do mencionado Projeto de Lei, far-se-á valer mais uma
vez o preceito constitucional da não discriminação dos filhos sejam
eles naturais ou por adoção, a exemplo do que já ocorre na Itália,
onde, conforme nos noticia a Professora Sonia Aparecida Costa Nascimento,
a tendência legislativa está voltada a desvincular a tutela da
maternidade do parto efetivo (in "O Trabalho da Mulher: Das
Proibições para o direito Promocional", LTR-SP, 1996, pág. 95).
Lá mãe e pais que adotem alternativamente, ou que mantém a guarda de
crianças, tem direito à licença maternidade durante os primeiros três
meses sucessivos ao efetivo ingresso da criança na família adotiva,
desde que a criança tenha até sete anos de idade.
Enquanto a lei não vem, as trabalhadoras que optem por adotar uma
criança devem em primeiro lugar verificar se a categoria profissional a
que pertencem já prevê em sua convenção coletiva a cláusula extensiva
do benefício. Se o benefício não estiver previsto na convenção
coletiva, resta ainda a possibilidade de recorrer à Justiça do Trabalho,
que como se viu, está se alinhando favoravelmente à concessão do
benefício à mãe adotiva.
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