Dra. Lucy Toledo das Dores Niess 
Bacharel em Direito e
Pós-graduada pela USP




LICENÇA-MATERNIDADE E A ADOÇÃO


Considerou a Constituição Federal de 1988, 
em seu art. 7º, XVIII, como direito fundamental 
o afastamento de cento e vinte dias da gestante 
com a garantia de seu emprego e do salário correspondente. 




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Nesse período, cujo afastamento é compulsório, interrompe-se o contrato de trabalho, e, a remuneração devida à empregada (salários integrais), constitui o que se denomina salário-maternidade, benefício de natureza previdenciária, regulamentado pela Lei n.º 8.213/91 e pêlos Decretos n.º 611/92 e n.º 2.172/97.

A conquista legal, entretanto, objetiva tão somente a mãe-biológica, não havendo ainda a mesma prestação àquela que adota uma criança.

A adoção é um instituto de importância histórica e conhecido desde a remota antigüidade, tendo tido regulamentação minuciosa já no Código de Hamurabi, 2283-2241 anos A.C. Numerosos são os testemunhos bíblicos. De relevância a história de Roma, com a acolhida de Rômulo e Remo por Fáustulo e Aca Laurência (V. o verbete "Adoção", do saudoso mestre civilista ANTONIO CHAVES, in Enciclopédia Saraiva do Direito, Vol. 4, SP, Ed. Saraiva S. A. ,1977, pags. 359 e seguintes).

A falta de previsão legal na vertente hipótese avulta sumamente injusta posto que a adoção se revela, antes de mais nada, em ato de generosidade com repercussões sociais imensas: aquele ou aquela que adota está se propondo a dar amor e a acolher em seu lar, aquele que de outra forma estaria condenado a uma vida de privações e dificuldades.

Ora, a licença maternidade e sua remuneração, sem sombra de dúvida, não foram concebidas tão somente visando o restabelecimento da parturiente mas e sobretudo visa também proporcionar aconchego e segurança àquele que acabou de vir ao mundo. Incentiva a lei inclusive a participação do pai através da concessão da licença-paternidade.

É assim a licença-maternidade um benefício bipolar: mãe e criança precisam se adaptar à nova situação. A criança, especialmente em seus primeiros meses de vida, tem direito e precisa dos cuidados e companhia da mãe. Não sobreviveria sem eles: o seu universo nessa fase se resume à companhia da mãe.

A Previdência Social vem indeferindo os pedidos de licença-maternidade às mães adotivas, ignorando a vedação inserida no art. 227, § 2º da Constituição Federal quanto à discriminação de filhos, havidos ou não da relação de casamento ou por adoção e em face do disposto no art. 71 da Lei 8.213, de 24.07.81 que estabelece que o salário-maternidade é devido em razão do parto.

O advogado Luiz Fernando Tessuoli de Siqueira, em bem cuidado artigo intitulado "Liçença-Maternidade: Direito Constitucional da Mãe Adotiva", retirado da Internet em http://www.solar.com.br/~amatra/licenca_ado.html
sintetiza: "o INSS não aceita conceder o benefício do salário-maternidade às mães adotivas especificamente porque: 
a) inexistindo parto, interpretado pelo órgão previdenciário como fato gerador do benefício, é impossível a concessão deste; 
b) a adoção não gera direito ao benefício."

Corrigindo o óbice deflagrado pela legislação previdenciária, a jurisprudência vem sedimentando interpretação favorável àquelas mães adotivas que fazem valer seu direito, procurando a Justiça. Consideram nossos Tribunais ser insubstituível o papel da mãe, especialmente nos primeiros meses de vida, seja o filho natural ou não, tendo aplicação os arts. 6º e 227, § 6º da Constituição Federal e os arts. 4º e 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. (v. nesse sentido os Acórdãos do TST n. 4611 (DJU de 26.09.97) e n. 2626 (DJU 1º.08.97).

Suprindo ainda a omissão legal, algumas convenções coletivas de diferentes categorias profissionais, que contribuem significativamente no sentido de estabelecerem sempre condições mais favoráveis aos trabalhadores em geral, já prevêem cláusulas relativas à licença-maternidade da mãe adotiva, a exemplo das seguintes: Motoristas e Trabalhadores em Transportes e Anexos de São Paulo; Metroviários de São Paulo; Federação das Indústrias do Estado de São Paulo; Trabalhadores Temporários.

Para adaptar a lei ao interesse social e afiná-la aos preceitos constitucionais de não discriminação, o governo quer agora estender o benefício para as mães que adotam crianças. Há Projeto de Lei nesse sentido que já passou pêlos Ministérios da Previdência e do Trabalho, devendo ser enviado ao Congresso Nacional. Por este Projeto as mães que adotarem crianças de até quatro meses de idade terão direito a cento e vinte dias de licença-maternidade com salário integral e para adoção de crianças de quatro meses a um ano, o benefício será de trinta dias, com salário integral.

Com a aprovação do mencionado Projeto de Lei, far-se-á valer mais uma vez o preceito constitucional da não discriminação dos filhos sejam eles naturais ou por adoção, a exemplo do que já ocorre na Itália, onde, conforme nos noticia a Professora Sonia Aparecida Costa Nascimento, a tendência legislativa está voltada a desvincular a tutela da maternidade do parto efetivo (in "O Trabalho da Mulher: Das Proibições para o direito Promocional", LTR-SP, 1996, pág. 95). Lá mãe e pais que adotem alternativamente, ou que mantém a guarda de crianças, tem direito à licença maternidade durante os primeiros três meses sucessivos ao efetivo ingresso da criança na família adotiva, desde que a criança tenha até sete anos de idade.

Enquanto a lei não vem, as trabalhadoras que optem por adotar uma criança devem em primeiro lugar verificar se a categoria profissional a que pertencem já prevê em sua convenção coletiva a cláusula extensiva do benefício. Se o benefício não estiver previsto na convenção coletiva, resta ainda a possibilidade de recorrer à Justiça do Trabalho, que como se viu, está se alinhando favoravelmente à concessão do benefício à mãe adotiva.

 



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