Dra. Lucy Toledo das Dores Niess 
Bacharel em Direito e
Pós-graduada pela USP



LICENÇA PATERNIDADE


O legislador constituinte reconhecendo que a maternidade
é uma questão social quis assegurar a partilha das funções
entre pai e mãe desde o nascimento do bebê, 
criando a licença-parternidade de cinco dias.



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O art. 7º, XIX da Constituição Federal de 1988 assegurou a "licença- paternidade, nos termos fixados em lei".

Trata-se de direito inexistente na legislação anterior, quer no plano constitucional (as Constituições brasileiras anteriores não a previam), quer no plano infraconstitucional (a Consolidação das Leis do Trabalho também não a previa), não reivindicada até então nas negociações coletivas entabuladas entre os representantes dos empregadores e os representantes dos empregados, consubstanciando-se assim em novo preceito trabalhista e mais um avanço dentro do quadro dos Direitos Sociais.

A eficácia da norma inscrita no art. 7º, XIX da C.F. é limitada, pois conforme dispõe, deverá ser fixada por legislação ordinária ("...nos termos fixados em lei"), estando ainda condicionada à expedição de regulamentação.

A aplicabilidade, entretanto, foi imediata a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, diante dos termos do ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, art. 10, 
§ 1º, que dispôs que: "Até que lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX da Constituição, o prazo da licença-parternidade a que se refere o inciso é de cinco dias", podendo assim o período provisório de cinco dias ser ainda ampliado pela legislação que o regulamentar.

Embora quando de sua criação a licença-paternidade tenha sido objeto de severas críticas em razão da onerosidade que acompanha a sua concessão, justifica-se a conquista face à assistência que o pai pode e deve prestar à mãe e ao recém-nascido. A partilha de funções entre os sexos deve começar desde cedo, desenvolvendo-se desta forma um sentido de paternidade mais justo e mais humano.

Com efeito, sendo a maternidade uma questão social, reconhece-se, progressivamente, que "uma política que vise dar à mulher uma situação de igualdade com o homem na vida econômica e política de um país, não tem condições de vingar se se mantiver o ônus da casa, do lar e dos filhos somente nos ombros da mulher" (FLORISA VERUCCI, na obra "A Mulher e o Direito", Ed. Novel, 1987, pág. 37). 

Em alguns países, como a Itália (Lei 903/77) e a Polônia, já se concedia a licença paternidade após o nascimento de filho. Aliás, a divisão de tarefas entre pai e mãe já foi focada pela Convenção n.º 156 e pela Recomendação n.º 165 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) estatuindo que as mesmas responsabilidades devem ser divididas entre os cônjuges para que nenhum deles sofra discriminação.

Também nossa Constituição Federal, em seu art. 226, § 5º declara que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Um pouco mais adiante, no art. 229 dispõe ainda que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos.

Como já mencionamos, o direito concedido ao pai a título de licença-paternidade tem a duração de cinco dias e conta-se a partir da data do nascimento de forma a absorver o dia autorizado pelo legislador no art. 473, III da CLT, para omissão de trabalho do pai para registro do filho. Dispõe o art. 473, III da CLT:

"Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
III - por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana."

O dia justificado pelo artigo transcrito deve ocorrer na primeira semana do nascimento, coincidindo portanto com o período de cinco dias de licença-paternidade.

Considerada a licença-paternidade como ampliação da falta justificada, absorve-a, caracterizando-se o período como interrupção do contrato de trabalho. Embora mantenha analogia com a licença-maternidade, não pode ser considerada benefício previdenciário, já que não elencada no art. 201 da Constituição Federal. É pois ônus do empregador que tem o dever de remunerá-la. Este o entendimento esposado pela Instrução Normativa n.º 1 do Ministério do Trabalho, de 12.10.88.

Desta forma, o pai, para exercer seu direito, ao retornar ao trabalho, deve comunicar ao seu empregador o nascimento do filho comprovando-o pela entrega do registro de nascimento.

 



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