Dra. Lucy Toledo das Dores Niess 
Bacharel em Direito e
Pós-graduada pela USP





FORÇA MAIOR, INSTITUTOS AFINS E PECULIARIDADES RELATIVAS AO TRABALHO DA MULHER



Os empregadores, de modo geral, podem ser surpreendidos, em determinado momento, com situações inesperadas capazes de determinar a interrupção de suas atividades ou, pelo menos, de comprometê-las seriamente. No âmbito trabalhista, por exemplo, criou-se o instituto da força maior, que embora não excludente da responsabilidade, gera efeitos específicos sobre o contrato de trabalho.
 



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A FORÇA MAIOR é definida como o acontecimento imprevisível, incogitável, para o qual o empregador em nada concorreu. Devemos destacá-la do caso fortuito, que como diz JOSSERAND, é irmão siamês da força maior ("vis major").

1. Com efeito, FORTUITO E FORÇA MAIOR tem em comum a impossibilidade do cumprimento jurídico de alguma coisa. A força maior visaria situações imprevisíveis e caso fortuito, situações irresistíveis. São exemplos de força maior: a tempestade, que derruba casas; o raio que fulmina o operário; a guerra. E, exemplos de caso fortuito: a explosão de uma caldeira na fábrica; o incêndio em um depósito. Alguns autores, ao contrário, conceituam o caso fortuito como um acontecimento da natureza (raio, terremoto, etc.) e a força maior como ato praticado por outrém (revolução, factum principis, furto, etc.).

2. Nosso Código Civil, em seu art. 1.058 equiparou os dois institutos quanto aos seus efeitos, reduzindo e quase eliminado a importância prática da distinção doutrinária. Não faz qualquer distinção entre caso fortuito ou força maior, acolhendo o PRINCÍPIO DA INIMPUTABILIDADE, exonerando o devedor da responsabilidade pelo prejuízo.

Neste particular andou bem o legislador civil vez que, mesmo na doutrina, não se logrou uma separação nítida entre a força maior e o caso fortuito. Aliás, na prática, correspondem a um só conceito negador da imputabilidade; um e outro são fatos cujos efeitos não se pode evitar ou prever.

Em conseqüência muitos doutrinadores civilistas, na atualidade, advogam a TESE MONISTA no tocante à "vis major" e ao caso fortuito, buscando fazer de tais conceitos coisas idênticas e procurando eliminar a incerteza e tergiversação reinante quanto à questão. Para PLÁCIDO E SILVA, força maior e caso fortuito possuem efeito análogos: "Qualquer distinção havida entre eles, conseqüente da violência do fato ou da causalidade dele, não importa na técnica do direito. Somente importa que, um ou outro, justificadamente, tenham tornado impossível, por fato estranho à vontade da pessoa, o cumprimento da obrigação contratual. Ou, por ele, não se tenha possibilitado ou evitado a prática de certo ato, de que se procura gerar uma obrigação". (1) 

Muitos julgados também se referem, indistintamente, ora a caso fortuito ora a força maior emprestando a ambos as características de eventos imprevisíveis e irresistíveis. Há decisões, inclusive de outros países, em matéria de acidentes automobilísticos, que têm a derrapagem ora como fortuito ora como força maior. Assim também o estouro de pneu é tido às vezes como constitutivo de uma força maior, vezes como fortuito.

3. O Direito do Trabalho formulou uma teoria própria a que se denominou "esfera de responsabilidade" (Sphaerentheorie), pela qual todo acontecimento que atinge a empresa entra na esfera jurídica da responsabilidade do empregador. Assim, quando a força maior ou o fortuito não determinam a extinção da empresa, o empregador deve suportar os riscos. (2)

A Consolidação das Leis do Trabalho, embora seguisse as pegadas do Código Civil, a partir dele também se afastou, indo além: ignorou o caso fortuito e DEFINIU A FORÇA MAIOR de modo a incluí-lo nesse definição. Inseriu no art. 501 a definição legal:

"Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente."

Se cotejarmos os conceitos de força maior da lei civil e da consolidação, verificaremos que não são idênticos:

A) Considera a C.L.T. como elementos integrantes da força maior:

1) a irrestibilidade do evento ( "caput" do ar. 501);
2) sua imprevisibilidade (§ 1º do art. 501);
3) a inexistência de concurso direto ou indireto do empregador no acontecimento (art. 501, "caput", parte final); e
4) que afete ou, pelo menos, seja suscetível de afetar a situação econômica e financeira da empresa (§ 2º do art. 501). (Para o Direito Civil este quarto elemento não é integrante).

B) A C.L.T. atribui à força maior efeitos diversos daqueles que lhe são reconhecidos pelo Direito Civil: enquanto o Código Civil desobriga o devedor da prestação contratual, a CLT manda pagar ao empregado (em caso de dispensa) metade da indenização prevista em lei. Em se tratando de prorrogação da jornada de trabalho, no mínimo o mesmo pagamento da hora normal.

4. A força maior gera efeitos sobre o contrato individual de trabalho. Senão vejamos.

A Lei n.º 62/1935, primeira lei geral sobre contratos de trabalho, por meio de seu art. 5º e §§, filiou-se à corrente criada na legislação pátria pelo Código Civil, no sentido de eximir o empregador de qualquer responsabilidade pecuniária quando a despedida do trabalhador resultasse de força maior.

A amplitude do conceito adotado em 1.935 teve resultados catastróficos pela facilidade com que os empregadores se acobertavam sob a norma legal. Essa foi a principal razão que levou o legislador de 1.943, a uma posição diametralmente oposta.

Assim, no sistema vigente, a força maior não é excludente da responsabilidade, ao contrário do que ocorre no Direito Civil e do que ocorria com a revogada Lei n.º 62. Com efeito, a força maior não suprime o direito do empregado de receber a indenização. (3)

Duas situações devem ser analisadas:

A) Se não houver extinção da empresa, mas ficar demonstrado que houve força maior e em decorrência, prejuízos comprovados, é lícito ao empregador reduzir o salário dos trabalhadores da empresa, proporcionalmente, até o máximo de 25% e sem ferir, jamais, o salário mínimo (art. 503 da CLT).

Continuando a empresa em atividade, a medida tem caráter provisório, posto que cessada a força maior ou recuperados os prejuízos sofridos pelo empregador, os salários reduzidos voltarão aos seus valores originários (art. 503, § único da CLT).

Importante frisar que embora a Constituição Federal, em seu art. 7º, VI, assegure aos trabalhadores a irredutibilidade do salário , encontra aqui o princípio uma exceção, a par da exceção prevista na Lei 4.923, de 23.12.1965 (mais adiante comentada) e da possibilidade da redutibilidade negociada em convenção ou acordo coletivo.

Comprovada a falsa alegação de força maior, nos termos do art. 504 da CLT, os trabalhadores estáveis poderão exigir sua reintegração na empresa, com todas as vantagens conseqüentes, e, os não estáveis poderão pleitear o complemento da indenização já percebida. Ambos, estáveis e não estáveis, tem direito ao pagamento da remuneração atrasada, calculada desde a dispensa sob a falsa alegação de força maior até o momento em que obtiverem a complementação. 

B) Se, ao contrário, houver extinção da empresa, a situação será diferente. O trabalhador receberá indenização reduzida à metade, na forma do art. 502, I, II e III da CLT que contempla as hipóteses de trabalhadores estáveis, não estáveis e contratados por tempo certo.

Neste caso, a força maior impossibilita a continuação do contrato de trabalho, mas a indenização é um direito que o empregado adquire antes da extinção do contrato. A força maior não tem efeito retroativo, não apagando o tempo de serviço do empregado. 

Vale lembrar que a Constituição Federal, em seu art. 201, IV, assegura proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário. (4)

5. A falência e a concordata do empregador não constituem caso de força maior, nem acarretam necessariamente a dissolução do contrato de trabalho. Extinto, porem, o contrato, subsistirão para o empregado os direitos dele oriundos (art. 449 da CLT).

Dispõe o § 1º do art. 449 que "na falência constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários e das indenizações".

Os salários e indenizações devidos aos empregados gozam de excepcional preferência no processo falimentar (art. 102 da Lei de Falências). Preferem mesmo os tributos de qualquer natureza ou outros créditos privilegiados.

Nos termos do § 2º do art. 449 da CLT, havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e conseqüente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno.

6. Ao se estudar a força maior na lei trabalhista brasileiro, é indispensável tecer algumas considerações sobre o "factum principis".

O "factum principis" é o ato da autoridade pública (federal, estadual, municipal - inclusive autarquias) que, por via administrativa ou legislativa impossibilita a continuação da atividade da empresa em caráter temporário ou definitivo.

Este é o conceito que se depreende do art. 486 da CLT. Constitui acontecimento irresistível, imprevisível e para o qual o empregador não contribui. Está assim inserido na definição de força maior do art. 501 e §§ da CLT, pois a paralisação (temporária ou definitiva) da atividade da empresa sempre afeta ou é suscetível de afetar sua situação econômica e financeira.

Dentro da força maior, porém, o "factum principis" constitui uma peculiaridade, pois que enquanto nas formas genéricas de força maior não se conhece o responsável pelo evento, no "factum principis" a pessoa jurídica de Direito Público interno pode ser apontada como detonadora do acontecimento.

O "factum principis", de um lado, exclui a responsabilidade do empregador, liberando-o de qualquer obrigação resultante da cessação, temporária ou definitiva da atividade econômica da empresa; por outro lado, entretanto, transfere para a pessoa jurídica de direito Público interno que o praticou a plena responsabilidade das rescisões contratuais decorrentes do ato legislativo ou administrativo da autoridade pública.

Neste caso, os direito do trabalhador são integrais, isto é, não sofrem as reduções previstas pelo art. 502 da CLT, nos casos genéricos de força maior, o que significa dizer que o Estado assume, "ex vi" do art. 486, plenamente a responsabilidade pêlos direitos dos trabalhadores atingidos pêlos seus próprios atos.

É essencial que o Estado crie condições que tornem impossível a continuação das atividades da empresa, ainda que em caráter transitório, e ainda que o ato do Estado seja ilegítimo. Não se caracterizará o "factum principis" quando o ato estatal que produz a cessação da atividade resulte de culpa ou dolo do próprio empregador.

Demonstrada a responsabilidade do empregador, que, agindo irregularmente, forçou o estado a proibir ou impedir sua atividade ecocômica, não se poderá falar em "factum principis" como modalidade de força maior, porque nesta hipótese não se encontrará um elemento essencial exigido pelo art. 501 da CLT: o empregador, direta ou indiretamente, não pode concorrer para que se desencadeie o evento.

Mas qual o procedimento? Quando o empregador, acionado na Justiça do Trabalho por seus trabalhadores, alegar "factum principis" o juiz competente ordenará a citação da pessoa jurídica de Direito Público apontada como responsável, para que, no prazo de trinta dias, alegue o que entender oportuno (§ 1º do art. 486 da CLT). A parte contrária será ouvida no prazo de três dias sobre a alegação do empregador (§ 2º). Verificada pela Justiça do Trabalho qual a autoridade responsável, o juiz declarar-se-á incompetente, remetendo os autos ao Juízo Privativo dos Feitos da Fazenda Pública, perante o qual correrá o processo (§ 3º). Por força da Constituição Federal, quando o "factum principis" envolver responsabilidade da União, de suas autarquias ou empresas públicas, o processo deverá ser enviado à Justiça Federal.

7. Quanto à imprevisão, distingue-se ela da força maior, embora ambas decorram de elementos independentes da vontade das partes, porque esta torna impossível a execução do contrato e aquela apenas a torna mais onerosa.

Trata-se a imprevisão de uma teoria que se apresenta como exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos.

Caso de aplicação desta teoria é o previsto no art. 503 da CLT que admite a redução geral dos salários até o limite de 25% e respeitado o mínimo legal, não apenas na ocorrência de força maior, mas, também, na hipótese de "prejuízos devidamente comprovados".

Para que tais prejuízos possam autorizar a redução salarial, é preciso que decorram de acontecimentos extraordinários não previstos e estranhos à vontade do empregador. Aqueles que entram no quadro normal da atividade econômica, os que resultem da imprevidência ou de medida que podia ser evitada não podem justificar o corte dos salários. Do contrário, estariam os empregados participando dos riscos da atividade econômica, que, nos termos do art. 3º da CLT, devem ser assumidos exclusivamente pelo empregador.

Importante frisar que embora a Constituição Federal, em seu art. 7º, VI assegure aos trabalhadores a irredutibilidade do salário, esbarra aqui o princípio em uma exceção.

Com efeito, a Lei 4.923, de 23.12.1965, admite que "a empresa em face da conjuntura econômica, devidamente comprovada", encontrando-se em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada de trabalho, possa fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa de seus empregados homologado pela DRT, por prazo certo, não excedentes de três meses, prorrogável nas mesmas condições, se ainda indispensáveis, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% do salário contratual, respeitado o salário mínimo, e reduzidas proporcionalmente a remuneração e gratificações de gerentes e diretores.

Não havendo acordo, poderá a empresa submeter a questão à Justiça do Trabalho.

Nos termos do art. 3º da referida lei, as empresas que tiverem autorização para reduzir a jornada não poderão até seis meses depois da cessação deste regime, admitir novos empregados, antes de readmitirem os que tenham sido dispensados pêlos motivos que hajam justificado a redução da jornada, a menos que estes não atendam ao chamado para a readmissão, dentro de oito dias.

Além desta hipótese, não parece cabível a aplicação da teoria da imprevisão no campo do contrato de trabalho. A tendência do Direito do Trabalho é restringir, e não ampliar, as causas de exoneração das obrigações contratadas. Se a lei manda indenizar o empregado, mesmo quando o vínculo se desfaz por motivo de força maior, não é lógico admitir-se o descumprimento das obrigações do contrato nos casos de excessiva onerosidade.

8. Visando ainda a proteção ao funcionamento da empresa, pode a tutela ao trabalhador sofrer mais uma restrição para que atenda à realização ou conclusão de serviços inadiáveis.

Não existe, porém, um conceito legal de serviços inadiáveis. EDUARDO GABRIEL SAAD, resumindo o que existe na doutrina, no direito comparado e na jurisprudência, entende que serviços inadiáveis são os trabalhos preparatórios ou complementares que necessariamente devam ser executados fora do horário normal de trabalho, a fim de que o andamento das atividades da empresa não seja afetado, tais como limpeza das máquinas, aquecimento de caldeiras e fornos, etc. (5)

O entendimento do Prof. AMAURI MASCADO NASCIMENTO, entretanto, mais se coaduna com os princípios do direito do trabalho e com a redação do art. 61 da CLT: "serviços inadiáveis são aqueles que, pela natureza tem que ser concluídos na mesma jornada de trabalho, sob pena de prejuízos ao empregados" e exemplifica, a manipulação de produtos perecíveis que, uma vez não guardados em condições térmicas adequadas, perecerão. (6)

Havendo a necessidade de conclusão de serviços inadiáveis, o empregado, independentemente de acordo, é obrigado a cumprir horas extras e neste caso em número máximo de quatro horas diárias, que serão remuneradas com adicional de 50%.

9. Dispõe o "caput" do art. 61 da CLT:

"Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto."

Pelo exame do artigo, verifica-se que é lícita a prorrogação da jornada legal de trabalho por ato unilateral do empregador em duas hipóteses:

1. para atender à necessidade derivada de motivo de força maior;
2. para realizar ou concluir serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

Para a unanimidade dos doutrinadores, incorre em falta disciplinar o empregado que se recusa a cumprir a prorrogação de jornada determinada por motivos de força maior ou para a execução de serviços inadiáveis, diferentemente da hipótese de acordo individual para prorrogação da jornada de trabalho, quando o empregado não pode ser obrigado a cumprir horário suplementar.

Nestas hipóteses não há necessidade de acordo ou convenção coletiva. A ocorrência, entretanto, deve ser comunicada ao órgão local ou regional do Ministério do Trabalho dentro de dez dias da realização do trabalho extraordinário. Antes desse prazo, poderá a ocorrência ser justificada no momento da fiscalização que verificará a veracidade do evento invocado, mas ainda assim, sem prejuízo da comunicação ao Ministério do Trabalho. (§ 1º do art. 61).

No caso de serviços inadiáveis, a remuneração das horas suplementares terá o acréscimo de no mínimo 50% sobre o salário-hora normal, observada a jornada máxima de doze horas (6). Já no caso de força maior, a remuneração da hora excedente não terá acréscimo, não sendo entretanto inferior à da hora normal e não havendo fixação de limite de horas. (§ 2º do art. 61).

Prevê ainda o § 3 º do art. 61 a recuperação de horas em caso de paralisação temporária das atividades da empresa. Se a empresa ficar paralisada por causas acidentais ou de força maior, os empregados, porque continuam à disposição do empregador, terão direito ao salário e tais horas poderão ser exigíveis para fins de reposição. Porém, o número total de horas em recuperação será de 90 por ano, ou seja, duas por dia, no máximo em 45 dias por ano. Necessária a prévia autorização do Ministério do trabalho. Embora não explicite a lei, tais horas serão remuneradas no valor da hora normal, não sendo devido qualquer adicional (7).

10. Com relação ao trabalho da mulher, resta um privilégio. Na ocorrência de força maior, independentemente de acordo ou convenção coletiva e por ato unilateral do empregador, a jornada poderá ser prorrogada, até o limite máximo de 12 horas, remunerando-se porém as horas excedentes com o acréscimo de 50% (art. 376 da CLT e art. 7º, XVI DA Constituição Federal).

O mesmo não ocorre com o trabalho dos homens. Para eles, na força maior, não há limite de prorrogação não existindo também qualquer acréscimo.

A prorrogação extraordinária do trabalho da mulher por motivo de força maior também deverá ser comunicada por escrito ao órgão local ou regional do Ministério do Trabalho dentro do prazo de 48 horas, diferentemente do que ocorre com o trabalho masculino quando o prazo para tal comunicação é de dez dias.

Quanto aos serviços inadiáveis, embora não houvesse autorização legal quanto ao trabalho das mulheres, hoje, por força da Lei 7.855/89, que passou a permitir a prorrogação do trabalho da mulher, fica valendo a regra geral prevista no supra mencionado art. 61 da CLT, quedando-se nesta sede mais um privilégio gerador de discriminação. 
................................................................................................................
NOTAS
1. "In" "Vocabulário Jurídico", Vol. II, 12ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.997, pág. 3l4.
2. V. ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK, "Curso De Direito do Trabalho", 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 436.
3. "bis in idem", pág. 435.
4. V. a Lei 7.998, de 11.1.1990, que regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial e institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.
5. "In" "Consolidação das Leis do Trabalho Comentada", 13ª ed., LTR, São Paulo, 1980 pág. 42.
No mesmo sentido OCTAVIO BUENO MAGANO, "Manual de Direito do Trabalho", Vol. IV, LTR, São Paulo, 1986, pág. 33.
6. O Prof. AMAURI MASCARO NASCIMENTO assegura que como a CF, em
seu art. 7º, XVI fixa, sem exceções, o adicional de 50%, "não é sustentável 
dizer que agora, também nos casos de força maior, o mesmo adicional 
mínimo é assegurado" ("Iniciação ao Direito do Trabalho", 25ª ed., LTR, São Paulo, 1999, pág. 285.
7. O seguinte exemplo é citado pelo Prof. Amauri Mascaro Nascimento, op. cit., 
pág. 288: interdição da área em que se encontram prédios de escritório para
serviços de perfuração do túnel do Metrô.

 



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