Dra. Lucy Toledo das Dores Niess 
Bacharel em Direito e
Pós-graduada pela USP

e-mail: Lucytdn@uol.com.br



O CONTRATO DE EXPERIÊNCIA 
E A EMPREGADA GESTANTE


Embora o entendimento predominante de nossos Tribunais 
negue à gestante o direito ao emprego e salário quando 
vinculada ao empregador através de contrato de experiência, encontramos julgados esparsos harmoniosos com o princípio 
maior de proteção e amparo à maternidade, reconhecendo 
este direito quando contratada nesta condição.



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1. O Contrato de Trabalho


O Contrato de Trabalho, por natureza, é um contrato de trato sucessivo, caracterizando-se, em princípio, pela idéia de continuidade da relação de emprego. Assim, de regra, realiza-se sem determinação de prazo, presumindo-se, aliás, esta qualidade, sendo só por via de exceção possível a sua predeterminação.

Interessa ao Direito do Trabalho clássico, e, neste sentido orientou-se o legislador da Consolidação das Leis do Trabalho, seja o vínculo empregatício tanto quanto possível duradouro, por considerar não só que o trabalho na maioria das vezes é a única fonte de subsistência do trabalhador, mas também porque a força de trabalho é inserida na atividade econômica que é permanente. Ademais, salienta o Prof. e Juiz Alexandre Ramos, "um dos elementos configuradores do contrato individual de trabalho é a não eventualidade do serviço, ou seja, que o serviço prestado pelo empregado seja contínuo, caracterizando-se uma necessidade permanente da empresa." (1)

Nessa cadeia lógica de raciocínio restringiu a lei as hipóteses em que é possível a contratação a termo ou por prazo determinado. (2)

O art. 443, § 1º da CLT considera contrato de trabalho por prazo determinado aquele cuja vigência dependa de termo prefixado da execução de serviços específicos (obra certa) ou da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. São condições de validade, as previstas no § 2º do mesmo artigo, a saber:

a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) atividade empresarial de caráter transitório;
c) contrato de experiência.

E aqui abrindo um parêntese, oportuno mencionar que por conta da globalização, da flexibilização das leis trabalhistas e do combate ao desemprego, em 1.998 foi editada a Lei n.º 9.601, inserindo uma nova modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado em que não estão presentes as condições de validade do transcrito § 2º do art. 443 da CLT.

2. Natureza Jurídica da Experiência

Posiciona-se o contrato de experiência como uma das modalidades excepcionais de contrato por prazo determinado que lhe empresta a qualificação e a natureza jurídica, de tal sorte que todas as regras aplicáveis ao contrato por prazo determinado também o são ao contrato de experiência, afastando a necessidade da dação de aviso prévio e do pagamento de indenização compensatória sobre o FGTS. (3)

3. Histórico

Em nosso direito positivo, a experiência considerava-se cláusula do contrato por prazo indeterminado face ao disposto no art. 478 § 1º da CLT, ainda mantido no texto legal, prescrevendo que "o primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado período de experiência ...".

Assim considerada até 1.967, por força do Decreto-lei n.º 229 (28/2/67), que acrescentou o § 2º ao art. 443 da CLT, incluindo aí a letra "c", a experiência passou a ser espécie do gênero contrato por prazo determinado, ficando derrogado o art. 478 § 1º. (4)

4. Conceito 

O Prof. Amauri Mascaro Nascimento conceitua o contrato de experiência como sendo aquele destinado a permitir que o empregador, durante certo tempo, verifique as aptidões do empregado, tendo em vista a sua contratação por prazo indeterminado. (5)

Experiência é sinônimo de prova (por isto o contrato de experiência também e denominado contrato de prova) e segundo o autor Paul Durand o contrato de experiência tem como característica o de ser celebrado sob condição resolutiva, que é o resultado da prova, não estando obrigado o empregador a contratar em definitivo. (6)

Com efeito, tal contrato objetiva dar ao empregador oportunidade de avaliar a habilidade do empregado para o exercício da função para o qual pretende contratá-lo de forma definitiva. Avalia-se não só a aptidão técnica como também as atitudes sociais e disciplinares do empregado, de tal sorte que atrasos, faltas, desídia e os demais atos faltosos enumerados no art. 482 da CLT poderão ser fatais e determinar a rescisão antecipada por justa causa ou obstar a contratação definitiva. A mesma oportunidade é concedida ao empregado que também avalia se o trabalho é de seu agrado. Há assim, durante o fluir do prazo expectativa quanto à continuidade do contrato.

Observe-se que exatamente essa possibilidade de continuação do contrato é que lhe empresta a característica especial, diferentemente do que ocorre com as outras duas modalidades de contrato a prazo previstas nas letras "a" e "b" do § 2º do art. 443 da CLT, nas quais tanto o empregador quanto o empregado, desde o início do contrato já sabem que, findos os serviços ou finda a atividade empresarial, o pacto será automaticamente desfeito. (7)

4. Natureza do Vínculo

O vínculo que se estabelece entre o empregado contratado em experiência e o empregador é o mesmo que se estabelece com qualquer outro empregado contratado por prazo indeterminado, competindo a aplicação da CLT (exceto aviso prévio e indenização compensatória sobre o FGTS) sendo portanto obrigatório o registro e a anotação da CTPS (Carteira de Trabalho).

5. Prazo da Experiência e Suas Conseqüências

Compõe o quadro legal do contrato de experiência o art. 445 § único da CLT que estabelece que:

"O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias."

O dispositivo confere mais uma característica ao contrato de experiência, qual seja, a sua curta duração. E assim deve ser posto que traz ao empregado incerteza quanto à sua contratação definitiva.

Da aposição do limite de duração extraímos conclusões importantíssimas:

a) Se o lapso de 90 (noventa) dias for excedido, o contrato será transformado em contrato por prazo indeterminado, sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que estipular duração superior ao limite legal. Nesse sentido o Ac. TRT/SP - 1ª Turma n.º 02890115520, DJSP de 10.01.91: "Contrato de experiência, que extravasa os noventa dias previstos em lei, perde validade, ainda que excedido por somente um ou dois dias."
b) À luz do art. 451 da CLT (8), o contrato de experiência poderá ser prorrogado mais uma vez, porém a partir da segunda prorrogação, passará a ser considerado como de prazo indeterminado.
c) Embora possível a prorrogação, o contrato de experiência deve respeitar o limite máximo de 90 dias (Súmula TST 188). Assim, após o término do primeiro contrato, outro pode ser concluído por igual prazo desde que computados ambos os períodos não seja ultrapassado o limite legal de duração (9).
d) Aplicam-se à espécie os arts. 479, 480 e 481 da CLT, ou seja, o empregador que despedir sem justa causa o empregado antes do término do prazo estipulado, fica obrigado a pagar-lhe, como indenização, metade da remuneração a que teria direito até o término do contrato. Por sua vez, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (10). Mas, se o contrato estabeleceu direito recíproco de rescisão antecipada, será devido aviso prévio e não a metade dos salários do tempo faltante . (11)
e) Sendo o contrato de experiência celebrado para prova, não se justifica a sua existência se o empregado já trabalhava para o empregador como trabalhador temporário (V. Ac. TRT/SP - 8ª Turma n.º 02890127774, DJESP de 20.11.90).
f) Entende o Prof. Magano que por princípio o contrato a prazo (e como tal o contrato de experiência), não comporta suspensão, já que o termo opera "ipso jure", encontrando-se tal entendimento explicitado na legislação francesa ("Article L.122-3-6. Sous réserve du respect des dipositions de l'article L, 122-3-9, la suspension du contrat de travail à durée déterminée ne fait pas obstacle à l'écheance de ce contrat") (12). Não obstante tal posicionamento, nossos tribunais tem entendido que a contagem do prazo do contrato de experiência suspende-se após os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por doença. Recuperando o empregado a capacidade de trabalho, a partir da obtenção da alta médica, recomeça a contagem do tempo restante (TRT 12ª Reg. RO 333/86, DJ de 19.11.86).

6. O Contrato de Experiência e a Empregada Gestante

A Constituição Federal vigente garantiu em seu art. 7º, inciso XVIII "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário com a duração de cento e vinte dias". 
Também mereceu disciplina constitucional a denominada estabilidade provisória da gestante (ou seja, a garantia de emprego da empregada gestante), garantindo o legislador constituinte o emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, vedando ainda neste período a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 10, inciso II, letra "b" do Ato das disposições Constitucionais Transitórias). (13)

Entretanto, em se tratando de contrato de experiência a jurisprudência tem se encaminhado no sentido de não garantir o emprego à gestante, cristalizando-se no entendimento da Súmula TST 260, assim redigida:

"No contrato de experiência, extinto antes do período de quatro semanas que precedem ao parto, a empregada não tem direito de receber do empregador, o salário-maternidade."

Veja também os seguintes Acórdãos:

1. Salário-Maternidade - contrato a prazo determinado - "em se tratando de contrato por prazo determinado, a disposição de o empregador não mais contar com os serviços da empregada, após o termo final respectivo, não dá a esta o direito de reclamar salário-maternidade". (TRT- 1ª R., 2ª T., Ac. Unân. RO 4.907/79 - ADCOAS-, 73.886).
2. Salário-Maternidade - "Término de contrato a prazo afasta o direito ao salário-maternidade, pois não houve intuito fraudulento por parte do empregador" (TRT, 1ª R., 2ª T., RO 9658/81, julgado em 14-09-82, Repertório Jurisprudência trabalhista Lima Teixeira Filho, vol. 2º, ementa 3.379).
3. Contrato de Experiência - "Contrato de experiência é espécie do gênero contrato por prazo determinado, que atinge seu termo final sem interferência de qualquer das partes. A legislação voltada à proteção da gestante procurou coibir a dispensa injusta, aquela decorrente de iniciativa do empregador. Assim, inexistindo a dispensa sem justa causa, e existindo sim, o termo final de contrato a prazo, não se justifica a condenação em salário-maternidade, estabilidade provisória ou projeção do período no contrato de trabalho. Revista conhecida e provida para restabelecer a sentença de 1º grau" (Ac. TST - 1ª T (RR 4.255/85.3), DJ 19-12-85).
4. Contrato de Experiência - "Extinto o contrato de experiência, indevido o salário-maternidade, pois neste caso está afastada a má-fé patronal na rescisão do contrato de trabalho da gestante, hipótese que é presumível apenas nos contratos por prazo indeterminado. Inaplicabilidade do Enunciado n.º 142. Revista conhecida e improvida" (Ac. TST - 2ª T (RR 1.832/85.4), DJ 29-11-85).
5. Contrato de Experiência. "Desde que seja cumprido integralmente, não há que se falar em salário-maternidade, posto que não houve dispensa imotivada, mas, sim, término de contrato de experiência" (Ac. TRT 1ª R. 1ª T. RO 9.946/85, proferido em 4-2-86.

Em sentido contrário selecionamos um julgado:

Auxílio-maternidade - Direito mesmo que o contrato seja a termo - "Contrato a prazo. Pena de confissão. Não abrange matéria de direito ou a de fato, que esteja provada documentalmente. A garantia de emprego à gestante, com direito à percepção do auxílio-maternidade, é vantagem consagrada constitucionalmente, não podendo ser revogada por contrato a prazo, pois não foi limitada pela Lei Maior, que não distinguiu, não cabendo ao intérprete fazê-lo. TRT/SP 02890093560 (Ac. 2ª T 16563/90), DJSP 4.9.90).

Desta forma, podemos concluir que apesar da posição predominante da jurisprudência, a mesma não nos parece irreversível. O reconhecimento à empregada gestante, contratada por experiência, do direito à percepção do salário-maternidade, tem respaldo na Constituição Federal, que garante nesta hipótese, a conservação do emprego durante o repouso, e, também porque a CLT, no art. 392, assegura o direito à licença remunerada sem fazer qualquer distinção entre as diversas modalidades de contrato de trabalho. Este entendimento é o que se harmoniza com o princípio maior da proteção e amparo à maternidade.
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NOTAS
1. "in" Contrato Temporário de Trabalho, Ed. LTR - SP, 1999, p. 73.
2. Contrato por prazo determinado é aquele em que as partes prevêem um limite à sua duração. Orlando Gomes e Elson Gottschalk explicam que "toda vez que os sujeitos da relação contratual de trabalho não manifestam a intenção de limitar sua duração, e, para extinguí-lo precisam denunciá-lo, o contrato é por tempo indeterminado. Entretanto, se as partes manifestam a vontade de se não ligarem indefinidamente, e sabem de antemão que se desligarão automaticamente, o contrato é por tempo determinado (Curso de Direito do Trabalho - 11ª ed., Ed. Forense- RJ, 1990, p. 191).
3. Cesarino Jr., "in" Direito Social Brasileiro, 2º Vol., Ed. Saraiva - SP., 1970, à p. 112 considera o contrato de prova um contrato de duração determinada, sujeito portanto às regras gerais sobre este contrato em matéria de aviso prévio, rescisão e indenização. No mesmo sentido Valentim Carrion em seus Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 25ª ed, Ed. Saraiva, S.P., 2000, à p. 445, para quem o contrato de experiência é uma modalidade do contrato por prazo determinado, prevalecendo na legislação brasileira tal entendimento, daí porque temos de extrair todas as conseqüências.
4. Amauri Mascaro Nascimento ensina que nem sempre a CLT seguiu a teoria da experiência como contrato a prazo e que por foça do Decreto-lei n. 229 de 1967, que acrescentou ao art. 443 da CLT o § 2 º, o art. 478 § 1º da CLT ficou derrogado (Iniciação ao Direito do Trabalho, 25ª ed., LTR - SP, 1999, p. 218).
5. Op. cit., p. 217.
6. Citado por Carrion, op. cit., p. 445. O mesmo autor cita Riva Sanseverino para quem a condição não é resolutiva, mas sim suspensiva. Uma terceira teoria (Barassi) vê no contrato de experiência, um contrato preliminar, completamente separado do contrato que se seguirá.
7. V. Pedro Paulo Teixeira Manus, "in" Direito do Trabalho, 5ª ed., Ed. Atlas S/A - SP, 1999, p. 95.
8. Art. 451 da CLT: "O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo".
9. Os autores falam em igual prazo. Veja Délio Maranhão ao explicar a prorrogação do contrato a prazo; "Cumpre não confundir prorrogação do contrato a prazo com a simples continuação do trabalho além do termo fixado. Na primeira hipótese, os contratantes, expressa ou tacitamente, no início do contrato ou no ato do prosseguimento da relação, convencionam a prorrogação do mesmo contrato, que continua nas mesmas condições. Se porém, a relação prossegue, depois de atingir o contrato seu termo, sem que tenha havido aquela intenção de prorrogá-lo, este se extingue, automaticamente, passando a relação a ser regida, daí em diante, pêlos princípios legais referentes a contrato sem prazo, mantidas as cláusulas do contrato anterior que não forem incompatíveis com o novo" (Instituições de Direito do Trabalho, 10ª ed., Vol. I, ed. Freitas Bastos S/A, RJ, 1987, p. 229).
10. "Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização , e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
Parágrafo único. Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado."
"Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
§ 1.º A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
§ 2. º (revogado pela Lei n. 6.533, de 24-5-1978).
"Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado." O Código Civil de 1916 regulava casos de ruptura do contrato de trabalho por tempo determinado nos arts. 1.228 e 1.225.
11. Enunciado n.º 163 do TST: "Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da CLT (antigo Prejulgado n.º 42). Nesse sentido Valentim Carrion (op.cit.,p.275) e Cesarino Jr. (op.cit.,p.113). Em sentido contrário Délio Maranhão que diz que a caracterização do contrato de experiência como um contrato a termo especial, sujeito, por sua mesma natureza e finalidade, a uma condição resolutiva, coloca-o fora do campo de incidência do art. 481 (op. cit., p. 235).
12. "in" Manual de Direito do Trabalho, Vol. IV, Direito Tutelar do Trabalho, Ed. LTR Ltda., SP. 1986, p. 97.
13. V. "Amparo Legal à Maternidade" e v. também " Empregada Gestante", de Lucy Toledo das Dores Niess, disponível na Internet em http://www.clubedobebe.com.br/ leis.


 



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